合同管理的基础——优良的合同
优良的合同
法治的最重要首要条件是拟定良法;合同之治,契约之理的最重要需要是成立优良的合同。良法要全方位、严密、适变、通达;优良的合同也应全方位、严密、适变、通达。
“FIDIC合同条约”
目前已经存在一种典范的规范化格式合同——1913年在瑞士洛桑成立的国际咨询工程师联合会历时40余年,广泛借鉴,兼收并蓄,集思广益,融会贯通国际性工程施工合同条约而创造的“标准合同条件格式”,即“FIDIC合同条约”。“FIDIC合同条约”,孕育40余年,于1957年1月首版,现已进步到第五版。 “FIDIC合同条约”时一种辩证的合同条约,拥有坚实的思维基础,是现在国际通行的格式合同条约,非常值得借鉴。
“FIDIC合同条约”的通用条约、专用条约比较:
——内容上。通用条约,表达类级共性;专用条约,明确个级共性,补充个性。
——存在上。通用条约,任何一个具体合同都不做任何修改的包涵这一部分;专用条约,进一步明确通用条约中较为不清楚的部分,补充特征。
——关系上。通用条约和专用条约,两者内容一一对应,条约号相同。二者体现了“个别-一般-个别”的个类辩证谋划办法。
——适用上。严格的法治形态,合同之治,契约之理,规范化、标准化。大体上通用条约与专用条约结适合用,如二者冲突,优先适用专用条约
中国水利水电施工“FIDIC合同条约”
中国已经有了我们的“FIDIC合同条约”——中国水利水电施工“FIDIC合同条约”,即2000版《水利水电工程施工合同和招标文件示范本本》。
2000年2月23日,水利部、国家用电器力公司、国家工商行政管理局联合发出《关于印发水利水电工程施工合同和招标文件示范本本的公告》62号)指出:“为加大水利水电建设市场的管理,规范招标投标工作和合同管理,切实保障发、承包双方的合法权益,确保水利水电工程的建设管理和工程招标投标在公平、公正的基础上健康有序地进行,依据《中国合同法》和《中国招标投标法》的规定,现颁发《水利水电工程施工合同和招标文件示范本本》,并对《范文》推行做了有关规定。
“各水利水电工程的发包人在编制招标文件和施工合同文件时,《合同条件》应按本公告第三条的规定应用,《范文》的其他文件可依据建设项目的实质状况参照用,但不能违反《合同条件》中所确立的或隐含的公正、公平原则。若编制的上述文件内容与《合同条件》的规定不同时,应以《合同条件》为准。
“《合同条件》分为”通用合同条约“和”专用合同条约“两部分。
“1.”通用合同条约“应全文引用,不能删改。
“2.”专用合同条约“则应按其条约编号和内容,依据工程实质状况进行修改和补充。
“3.除《合同条件》的”专用合同条约“中所列编号的条约外,”通用合同条约“其他条约的内容不能更动。若确因工程的特殊条件需要变更”通用合同条约“的内容时,应按工程建设项目管理的隶属关系报送水利部、国家用电器力公司及国家工商行政管理局的业务主管部门批准。
“水利水电工程的建设管理应按水利部和国家用电器力企业的有关规定全方位推行建设监理制,发包人应委托具备水利水电工程监理资质的单位承担监理工作。监理人应在发包人授权范围内公正地履行其职责。
“依据国内目前水利水电施工企业常见存在的流动资金不足的近况,为确保工程按合同计划顺利开工建设,发包人应按《合同条件》的规定准时拨付工程预付款,不能需要或变相需要承包单位带资承建。工程预付款的额度应由发包人在工程招标时通过编制工程的施工规划和资金流予以科学测定。其预付款总金额应高于合同总价的10%,首次预付款金额应不小于预付款总金额的40%。
“除某些小型工程设施可由承包人负责采购外,永久工程设施应由发包人负责提供。工程所需的材料和施工设施原则上应由承包人负责采购、验收、运输和保管。以后为防止材料提供方面的责任交叉而增加合同管理的复杂性,不适合由发包人自行采购材料后向承包人提供。若确因工程的特殊需要,发包人可指定材料的提供来源。而由承包人直接与供货厂商签订合同,但发包人应承担因为指定材料提供来源的有关责任。
“发包人应妥善解决好工程建设过程中的价格调整问题,原则上应使用《合同条件》规定的公式法调价,应按合理分担价格风险的原则确定可调因子、定值网站权重系数和变值网站权重系数。若确因工程的具体状况难于使用《合同条件》规定的公式法调价时,应在”专用合同条约“中详细规定双方可同意的科学操作的调价方法。
“因为水利水电工程的复杂性,在工程建设过程中发生变更和索赔等均属合同有序管理的正常范畴,应认真按《合同条件》规定的程序公正、公平地准时予以处置以防止问题积累而增加后处置的困难程度。对于索赔事情还应准时作好当时记录以利于监理单位作出公正的决定。
“《合同条件》吸取了国际和国内一些工程解决合同争议的经验,规定水利水电工程建设应打造合同争议调解机制,当监理单位的决定没办法使合同双方或其中任一方同意而形成争议时,可通过由双方在合同开始实行时聘请的争议调解组或行业争议调解机构进行调解,以寻求争议的合理解决。